首页 > 中山库 > 理论文章、理论著作

充分调动律师参与调解的积极性 推动形成中国特色多元化纠纷解决体系

2019-12-31 17:22:07 来源:《中山社会科学(2019)》第六期

  2017年10月16日,最高人民法院和司法部发布《关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称“《律师调解试点意见》”),决定在北京、上海、广东等11个省(直辖市)开展律师调解试点工作,充分发挥律师职能作用,建立律师调解工作模式,创新律师调解方式方法,健全诉调对接工作机制,有效化解各类矛盾纠纷,深化多元化纠纷解决机制改革,推动形成中国特色多元化纠纷解决体系。

  一、什么是律师调解

  调解是基于当事人的意愿,在独立的第三方有效介入情况下,通过协商解决争议的一种有效方法。

  律师调解是由律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。

  二、我国律师调解制度的由来、现状

  二十世纪七、八十年代,一些西方发达国家鉴于案件数量大、诉讼拖延严重、诉讼费用昂贵、正义质量受损等实际问题,大力开发新的纠纷解决渠道,建立了多种形式的替代性纠纷解决机制(ADR机制)及相应的理论体系。ADR机制对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代,减少纠纷解决的成本和代价,有效地节约了司法资源,其功能不断提出并得到确认。

  律师作为解决纠纷的调解员在很多国家已很普遍。美国各级法院中律师参与调解已成为正常机制。在美国一些州的法院内附设了仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度,将ADR作为诉讼程序的一环引入,形成了司法ADR制度,又称为法院附设ADR,由此司法ADR作为替代诉讼的一种纠纷解决方式在法院内部建立。英国1989年成立全国律师ADR网络,拥有120名从全国各大型优秀律师事务所选出、经过专门调解培训的律师,在海事、破产、劳动争议等方面进行合作。通过司法的推动和律师的积极参与,美国、英国等国家已经逐渐形成了成熟的律师调解市场以及按照市场化标准的律师调解服务收费规则。2003年日本通过修改《民事调停法》,创设了律师任法官制度,即律师可被任命为民事调停法官,并赋予其与法官同样的权力。这是日本政府尝试“兼职法官”制度的实践。通过近四十年的发展,各国律师为了适应法律市场的要求,为客户提供更加优质的法律服务,逐渐从代理人、辩护人身份转向纠纷解决服务的提供者和创造性解决方案的提倡者。在我国香港地区,香港律政司、司法机构很重视律师参与调解工作。由香港大律师公会、香港律师会、香港和解中心和香港国际仲裁中心联合发起成立了香港调解资质评审协会有限公司,统一了香港调解员的资质认证。目前经在册的认证调解员大约2100名,其中大多数都是大律师、律师等。

  在我国,由于改革开放的逐步深入,社会主义市场经济的建立,民事纠纷增长的压力和司法资源的有限增长之间的矛盾使形势更加严峻。为解决这一问题,我们必须改革现行的纠纷解决机制,引进西方的ADR机制,探索符合中国国情的新式纠纷解决渠道。 

  2012年4月10日,最高人民法院出台《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷多元化解机制改革试点总体方案》,规定“推动建立律师调解制度,试点法院应当支持律师协会、律师事务所建立专职或者兼职律师调解员队伍,由律师调解员独立主持调解纠纷,并协助其建立和完善相关制度。”

  2015年12月6日,中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,规定建立完善律师调解制度,鼓励和规范律师参与重大复杂矛盾纠纷化解。

  2016年6月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化律师制度改革的意见》,提出:充分发挥律师在维护社会和谐稳定中的重要作用,重视运用律师诉讼和非诉讼法律服务手段,参与信访接待和处理,逐步实行对不服司法机关生效裁判、决定的申诉由律师代理制度,完善律师参与诉前、诉中调解制度,加强律师参与专业调解。

  2016年6月29日,最高人民法院公布《关于人民法院特邀调解的规定》,指出:“人民法院可以邀请符合条件的调解组织加入特邀调解组织名册,可以邀请人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等符合条件的个人加入特邀调解员名册”。

  2016年6月29日,最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,规定:“推动律师调解制度建设。人民法院加强与司法行政部门、律师协会、律师事务所以及法律援助中心的沟通联系,吸纳律师加入人民法院特邀调解员名册,探索建立律师调解工作室,鼓励律师参与纠纷解决。支持律师加入各类调解组织担任调解员,或者在律师事务所设置律师调解员,充分发挥律师专业化、职业化优势。” 

  2017年10月16日,最高人民法院和司法部发布《律师调解试点意见》,规定了律师调解的基本原则、工作模式、工作程序、律师调解案件范围、律师调解工作资质管理制度等。特别值得一提的是,《律师调解试点意见》对律师调解收费进行了原则性规定:律师事务所设立的调解工作室受理当事人直接申请调解纠纷的,可以按照有偿和低价的原则向双方当事人收取调解费,这为律师调解服务的市场化发展提供了一定的保障。因此,《律师调解试点意见》对我国律师调解制度有符合现状的规定,又对我国律师调解制度未来的发展趋势作出了预判,为我们描绘出中国律师调解制度的未来发展蓝图,将有效推动我国律师调解制度的发展。

  截至2017年9月底,我国律师队伍已经发展到34万多人,律师事务所2.7万多家。近五年来,在国家政策的鼓励、支持下,律师调解工作已经有了起步。有的律师加入了人民调解员队伍,接受法院委派或委托调解纠纷;有的律师事务所凭借专业特长,依托行业协会成立调解中心,为行业内会员单位提供包括调解在内的多种法律服务;还有一些律师事务所成立独立的调解机构或者作为律师事务所的内设机构,开展调解业务。但是,绝大部分律师事务所、律师对律师调解了解不多,已参与律师调解工作的律师少之又少,很少能把律师调解作为专项技能给予重视,也很少把律师调解作为专项业务来开拓发展。与一些国家律师主导调解模式不同,目前我国律师参与调解主要是受邀参加人民法院、行政机关、人民调解组织等组织开展的调解工作,律师在参与调解的广度、深度和积极性方面存在一定的局限,预防和化解矛盾纠纷的独特优势没有得到充分发挥。

  三、律师参与调解的意义

  (一)开展律师调解是完善我国诉讼制度的创新性举措,有利于及时化解民商事纠纷,有助于纠纷的合理分流和纠纷解决资源的合理配置,有助于缓解法院有限的司法资源与持续增长的诉讼案件量之间的矛盾,节约司法资源和诉讼成本,推动形成中国特色多元化纠纷解决体系。

  律师是全面依法治国、建设社会主义法治国家的重要力量,在预防和化解矛盾纠纷方面具有独特的专业优势、职业优势和实践优势。律师积极参与各类调解活动,其熟练掌握法律知识技能、相对客观中立、容易取得当事人信任等工作优势,在预防化解矛盾纠纷、保障人民群众合法权益、维护社会和谐稳定方面发挥了积极作用。最高人民法院、司法部联合出台《律师调解试点意见》,律师加入调解员队伍,当事人解决纠纷又增加了一种方式,充分发挥律师在多元化纠纷解决机制中的作用,建立由律师作为中立第三方主持调解的工作机制,是完善我国诉讼制度的创新性举措。 

    (二)律师调解将进一步助力调解与诉讼有机衔接,提升调解协议执行力,促进调解协议有效执行,真正定纷止争。

  不论是在人民法院、公共法律服务中心、律师事务所设立律师调解工作室,还是在律师协会设立调解中心,都要发挥律师专业性、职业性的特点。随着越来越多的当事人选择调解,通过将调解协议进行司法确认,从而赋予其强制执行效力,此举必将进一步提高律师调解服务的社会认可度和接受度。由于律师在服务当事人时的特殊身份,律师调解将有助于律师在有效帮助纠纷当事人达成协议后,直接引导他们进行调解与诉讼的有机衔接,将达成的和解协议通过司法确认转化为有执行效力的调解书,同时帮助纠纷当事人完成执行,从而做到化解矛盾,定纷止争的目标。 

  (三)律师调解是律师业务范围的拓展,有利于律师更好参与社会建设,实现自身价值,增强律师职业荣誉感。

  开展律师调解试点,拓展了律师业务的范围,律师作为中立的、专业的社会工作者,以调解员的角色,组织双方当事人协商解决纠纷。在调解过程中,律师通过释法明理、与争议双方协商沟通,发挥积极的矛盾纠纷化解者的作用,最终帮助双方当事人达成调解协议,往往能挽救一个家庭、留住一个合作伙伴,化解潜在的社会矛盾,其职业荣誉感得以升华,律师的社会责任感得以增强,由此产生新的成就感,其个人才干和社会价值能获得双重的尊重。

  四、律师参与调解的优势

  律师在预防和化解矛盾纠纷方面,具有独特的专业优势、职业优势和实践优势。

  律师作为法律专业人士,具有专业的法律知识和娴熟的职业技能,容易理清各方的矛盾争议焦点,引导当事人合理预判案件结果,促使当事人各自认识理解己方立场在法律上是否有理的“强弱”态势, 帮助双方形成法律框架内利益相互兼容的解决方案,调解方案因更接近专业性的判断更具有法律的权威,律师非官方的身份更能体会当事人的难处,更容易让当事人产生信任,便于沟通, 调解相对客观中立,从一定意义上说,律师调解更符合调解法治化这一现代调解的本质要求。

  律师经过调解员技能技巧的专业化培训后,不仅将成为社会调解员队伍的重要力量,还将成为鼓励当事人选择调解的有力支撑。随着纠纷当事人法律水平的提高和维权意识的提升,面对复杂疑难的纠纷,争议解决需要更多专业的调解员来从事调解工作。律师调解基于律师队伍的专业化水准高这一特点,将会有力促进调解的发展,为纠纷当

  事人提供符合其需求的多元的纠纷解决方式。

  律师有丰富的诉讼代理经验,多年与当事人和法院打交道所历练出的沟通协调、论证说服、预测诉讼以及危机处理的能力使其能够更好地把控调解进程,沉着处理紧急的突发状况。

  五、律师参与调解的途径(律师调解工作模式)

  (一)进入法院特邀调解员名册,参与诉调对接工作,经律师协会推荐或自愿报名的方式,接受法院委托,主持纠纷调解,经调解当事人达成协议的,由法院进行司法确认。

  (二)在人民法院设立律师调解工作室。

  各级人民法院将律师调解与诉讼服务中心建设结合起来,在人民法院诉讼服务中心、诉调对接中心或具备条件的人民法庭设立律师调解工作室,配备必要的工作设施和工作场所,鼓励律师在法院参与纠纷解决,接受法院委派调解或委托调解的案件。

  (三)在公共法律服务中心(站)设立律师调解工作室。

  县级公共法律服务中心、乡镇公共法律服务站设立专门的律师调解工作室,由公共法律服务中心(站)指派律师调解员提供公益性调解服务。

  (四)在律师协会设立律师调解中心。

  在省级、设区的市级律师协会设立律师调解中心。律师调解中心组织律师作为调解员,接受当事人申请或人民法院移送,参与矛盾化解和纠纷调解。

  (五)律师个人加入人民调解组织或者专业调解组织,通过调解组织资质审核,成为调解组织的调解员,为调解组织受理的纠纷提供调解服务。

  (六)政府购买律师调解服务,政府通过招投标向有资质的律师事务所购买法律服务,由司法局与中标的律师事务所签订服务合同,由律师事务所提供法律专业人士担任调解员调解矛盾纠纷。

  (七)在律师事务所设立调解工作室。

  鼓励和支持有条件的律师事务所设立调解工作室,组成调解团队,按照市场化运作的方式,可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展,同时可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件,提供收费调解服务。

  以上七种律师调解工作模式,笔者认为第七种模式即在律师事务所设立调解工作室最为关键。理由:出台《律师调解试点意见》的目的:充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势,健全完善律师调解制度,推动形成中国特色的多元化纠纷解决体系。综观七种工作模式,前六种模式限于资质、背景等人为因素,真正参与调解的律师人数少。要真正发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势,应大力推广第七种模式,放宽律师事务所、律师参与调解的资质要求,只要有热心调解意愿、能提供调解所需的必要的场地、承诺信守自愿、合法、中立等调解原则的律师事务所或律师都可设立调解工作室,法院、司法行政机关、律师协会对律师事务所或律师调解工作室加强监督指导,对律师调解员违法调解、违反中立原则、违规收费、违反回避制度、泄露当事人隐私或秘密或者具有其他违反法律、违背律师职业道德行为的,视情节限期或禁止从事调解业务,或依法依规给予行业处分和行政处罚。只有这样,才能真正调动律师参与调解的积极性,健全完善律师调解制度,推动形成中国特色的多元化纠纷解决体系。

  既然是试点,之前没有成功先例,那么,开展律师调解试点工作应大胆放开,不必有太多顾虑,先行先试,在试验中总结,在总结中试验。边试验边查找不足,提炼有益经验,在反复试点提炼的基础上,逐步把律师调解工作引上良性发展的轨道。

  六、律师调解工作如何开展

  (一)律师调解角色的定位

  律师调解属于民间调解,并非司法或者行政机关的替身。中立是调解的首要属性,律师做调解员,必须保持中立地位,避免利益冲突。律师调解员是调解过程的组织者、主持者,调解程序的设计者,双方当事人是调解程序的响应者、调解方案的行动者、调解结果的决策者,当事人提出自己的诉求,回应和评估对方的诉求,积极寻求双方利益最大化的措施和方案,扮演着建设者的角色。正因如此,律师应中立,应回避。

  律师调解应坚持公益性和市场化相结合的道路,建立调解工作室的律师事务所或律师可向双方当事人低价收取调解费。律师调解通过提升调解服务的专业性水准来获得市场的认可,争取调解案源。律师参与调解应突出市场化的发展路径,通过平等竞争、市场选择、优胜劣汰,以利益驱动的方式推动律师调解的良性和可持续发展。

  (二)坚持律师调解的六项基本原则

  1、坚持依法调解。律师调解工作应当依法进行,不得违反法律法规的禁止性规定,不得损害国家利益、社会公共利益和当事人及其他利害关系人的合法权益。

  2、坚持平等自愿。律师开展调解工作,应当充分尊重各方当事人的意愿,尊重当事人对解决纠纷程序的选择权,保障其诉讼权利。

  3、坚持调解中立。律师调解应当保持中立,不得有偏向任何一方当事人的言行,这样才可获得争议各方的信任,并达成可执行的和解方案,维护调解结果的客观性、公正性和可接受性。

  4、坚持调解保密。除当事人一致同意或法律另有规定的外,调解事项、调解过程、调解协议内容等一律不公开,不得泄露当事人的个人隐私或商业秘密。

  5、坚持便捷高效。律师运用专业知识开展调解工作,应当注重工作效率,根据纠纷的实际情况,灵活确定调解方式方法和程序,建立便捷高效的工作机制。

  6、坚持有效对接。加强律师调解与人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、诉讼调解等有机衔接,充分发挥各自特点和优势,形成程序衔接、优势互补、协作配合的纠纷解决机制。《律师调解试点意见》特别强调了对于律师调解达成的协议,人民法院可以按支付令程序,以及调解协议司法确认程序来赋予调解协议的强制执行效力。

  (三)规范、健全律师调解工作机制

  1、明确调解案件范围。律师调解可以受理各类民商事纠纷,包括刑事附带民事纠纷的民事部分,但是婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的除外。

  2、名册公示。人民法院、公共法律服务中心(站)、律师协会和律师事务所应当向当事人提供承办律师调解工作的律师事务所和律师调解员名册,并在公示栏、官方网站等平台公开名册信息,方便当事人查询和选择。

  3、调解告知。律师事务所和律师接受相关委托代理或参与矛盾纠纷化解时,应当告知当事人优先选择调解或其他非诉讼方式解决纠纷,并将接受委托代理与接受调解申请的区别告知当事人,由当事人自行选择。这一点法院、司法行政机关、律师协会要重点监管,因为按规定律师调解只可低价收取调解费,考虑到利益问题,律师事务所或律师有可能不履行调解告知义务。

  4、调解主持。律师调解一般由一名调解员主持;对于重大、疑难、复杂或者当事人要求由两名以上调解员共同调解的案件,可以由两名以上调解员调解。

  5、调解期限。律师调解员根据调解程序依法开展调解工作,调解期限为30日,双方当事人同意延长调解期限的,不受此限。

  6、出具调解协议。经律师调解达成协议的,出具调解协议书:人民法院委派调解的案件,由律师调解员制作经双方当事人及律师调解员签字的《律师调解协议书》,并加盖律师调解员所在律师事务所印章;当事人要求人民法院出具调解书的,人民法院应及时立案,对符合条件的,依法出具调解书;人民法院委托调解的案件,由人民法院出具调解书,律师调解员应及时将双方当事人签字确认的调解协议等材料移交人民法院;公共法律服务中心(站)移送的案件,由律师调解员出具经双方当事人及律师调解员签字的《律师调解协议书》,并加盖律师调解员所在律师事务所印章,将结果告知公共法律服务中心(站);律师调解中心或者律师调解工作室自行接受调解申请的案件,由律师调解员出具经双方当事人及律师调解员签字的《律师调解协议书》,并加盖律师调解员所在律师事务所印章。

  7、无争议事项记载。律师调解员组织调解,应当确认双方当事人是否愿意调解,认真核对当事人及委托代理人的身份信息,告知相关事项,用书面形式记载双方提交的证据材料、争议的事项和调解情况等,并由双方当事人签字确认。在诉讼程序中,除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外,当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证。

  8、鼓励、引导调解协议即时履行。经律师调解工作室或律师调解中心调解,当事人达成调解协议的,律师调解员应当鼓励和引导当事人及时履行协议。当事人无正当理由拒绝或者拖延履行的,调解和执行的相关费用由未履行协议一方当事人全部或部分负担。

  9、建立调解档案。律师调解工作室或者律师调解中心应当建立完整的电子及书面调解档案,供当事人查询。

   ( 四)定期组织培训,提升调解专业水平、技能

  法院、司法行政机关、律师协会通过定期举办培训班、经验介绍、组织交流等方式,对律师调解员进行专业培训,逐步提升其调解水平、技能,帮助其快速适应调解员身份的转化;设立调解工作室的律师事务所可通过例会学习、经验介绍等方式,总结调解经验,分享调解成果,提升调解专业能力。

  (五)建立、健全律师调解员的回避制度

  回避制度是解决利益冲突的有效措施,是对调解员和当事人的双重保护。律师调解员具有以下情形的,当事人有权申请回避:

  1、系一方当事人或者其代理人的近亲属的;

  2、与纠纷有利害关系的;

  3、律师调解员所在的律师事务所已接受纠纷另一方当事人委托代理的;

  4、与当事人、代理人有其他关系,可能影响公正调解的。

  律师调解员具有上述情形,当事人要求回避的,律师调解员应当回避;当事人没有要求回避的,律师调解员应当及时告知当事人并主动回避。当事人一致同意继续调解的,律师调解员可以继续主持调解。

  接受调解的律师调解员及其所在的律师事务所不得再就该争议事项或者与该争议有密切联系的其他纠纷接受一方当事人的委托,担任仲裁或者诉讼的代理人,也不得担任该争议事项后续解决程序的人民陪审员、仲裁员、证人、鉴定人以及翻译人员等。

  (六)律师调解工作保障

  1、加强组织领导。人民法院、司法行政机关和律师协会要高度重视这项改革工作,加强制度建设和工作协调,要在律师调解制度框架内,创新工作方式方法,制定适合本地区特点的实施意见,不断总结经验,积极探索。

  2、积极引导参与。由于受到传统律师执业习惯的影响,我国很多律师目前的思维定势仍停留在诉讼层面,把赢得诉讼当成唯一的职业成就。因此,要真正发挥律师调解的作用,激励律师调解的积极性,除了物质和荣誉层面的奖励以及法律制度层面的保障,还需要加强宣传和积极引导,促使律师转变传统思维理念,重新定位其在纠纷解决中的角色。人民法院、司法行政机关和律师协会要积极引导律师参与矛盾纠纷多元化解,鼓励和推荐律师在人民调解组织、仲裁机构、商事调解组织、行业调解组织中担任调解员,鼓励和支持有条件的律师事务所和律师设立调解工作室,鼓励律师借助现代科技手段创新调解工作方式,促使律师主动承担社会责任、体现社会价值,充分调动律师从事调解工作的积极性,实现律师调解工作可持续性发展。

  3、加强队伍管理。加强对律师调解员职业道德、执业纪律、调解技能等方面的培训,建设高水平的调解律师队伍,确保调解案件质量。探索建立律师参与公益性调解的考核表彰激励机制。人民法院、司法行政机关、律师协会应当对表现突出的律师调解工作室、律师调解中心组织和律师调解员给予物质或者荣誉奖励。

  4、加强责任追究。律师调解员违法调解,违反回避制度,泄露当事人隐私或秘密,或者具有其他违反法律、违背律师职业道德行为的,应当视情节限期或禁止从事调解业务,或者由律师协会、司法行政机关依法依规给予行业处分和行政处罚。建立律师调解名册动态调整机制。律师协会应当制定实施细则并报当地司法行政机关备案。

  5、加强宣传工作。人民法院、司法行政机关和律师协会要大力宣传律师调解制度的作用与优势,要让社会公众意识到法院是社会矛盾争议解决的最后一道防线,而不是社会矛盾争议的第一道防线,鼓励公民、法人和其他组织优先选择律师调解快速有效解决争议,为律师开展调解工作营造良好执业环境。

  6、要切实发挥律师调解作用,需完善调解协议与支付令对接机制,完善调解协议司法确认程序。

  经律师调解达成的和解协议、调解协议中,具有金钱或者有价证券给付内容的,债权人依据民事诉讼法及其司法解释的规定,向有管辖权的基层人民法院申请支付令的,人民法院应当依法发出支付令;债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的,人民法院可以强制执行。

  经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议,当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力,人民法院应当依法确认调解协议效力。

  7、强化律师的调查取证权。律师主持调解同样离不开最基本的证据支持和事实判断。目前我国律师的调查取证能力几乎为零,收集证据几乎全部依靠公检法或者行政部门。民事诉讼中,法官常常因为工作强度太大而不愿再去调取证据,当事人又常常因为客观原因不能自行收集和提供相关证据,导致很多案件因为证据问题偏离实体公正。律师在调查取证方面的现状不改变,律师调解工作很可能无法行稳致远,矛盾最终还是会绕过调解涌向法院。

  随着我国市场经济的发展,市场主体之间的经济纠纷日渐增多。调解所具有的高效便捷、保密性强、双方协商、方式灵活、有利保持当事人合作关系等多种优势,吸引越来越多的市场主体愿意选择通过调解方式解决纠纷。我们有理由相信,未来的律师调解,将成为律师积极、政府乐意、当事人满意的工作,成为经济效益和社会效益双赢的独立的律师业务,将发展成为与律师的诉讼、仲裁业务并列的律师基本业务,律师调解甚至有可能成为数量庞大的民间纠纷解决的首选途径。未来的律师调解充满活力,律师的调解技能越来越高,调解的专门化程度越来越高,调解的公信力将会越来越强,律师调解将赢得社会的广泛认同、当事人的赞誉。


作者:广东宇之律师事务所 唐长华 龙灏

指导单位:中共广东省委宣传部建设单位:南方新闻网